半岛晨报2024年11月13日发布:《中国刑事法杂志》‖ 姜瀛：刑法结构的轻刑化演进及其刑事政策协同——基于对日本《轻犯罪法》的比较考察

姜瀛

（大连海事大学法学院副教授）

刑法结构的轻刑化演进及其刑事政策协同

——基于对日本《轻犯罪法》的比较考察

摘 要危险驾驶罪等轻刑罪名的增设推动我国刑法结构向轻刑化演进，对我国固有的罪刑观念与二元化违法犯罪制裁体系造成冲击。日本刑法呈现出典型的“大刑法结构”，犯罪圈高度扩张，《轻犯罪法》处于刑法结构的最低点，对《轻犯罪法》展开全面考察有助于为我国应对刑法结构轻刑化提供理性参照。《轻犯罪法》具有预防性、象征性与补充性特征，以司法化程序确立法治保障，实践中大多数轻犯罪案件均是以不起诉实现程序分流，少数进入审判程序的案件也是以略式（简易）程序为主且刑罚轻缓，由此兼顾效率。《轻犯罪法》虽是日本犯罪圈扩张的代表，但适用中却有效控制了刑事资源的投放与消耗。面对我国刑法结构轻刑化过程中轻刑罪名的立法扩容与司法激增，应理性认知轻刑罪名的预防性色彩与轻微罪质，确立“增减并进”刑事政策，即在立法增设轻刑罪名之时同步削减投放到轻刑罪案刑事反应系统中的制裁性要素与程度。同时，治安违法行为轻罪化及其制裁程序司法化符合刑事法治理念与人权保障诉求，具有正当性，但应当在逐步积累轻罪治理经验并充分理解轻刑罪名本质的前提下有序推进，不能操之过急。

关键词刑法结构 轻刑化 轻罪治理 刑事政策 治安管理处罚法

一、问题意识

《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪这一最高法定刑仅为拘役的轻刑罪名，使我国“厉而不严”的刑法结构中融入了“轻刑”元素。此后的数次修法延续了这一趋势，最高法定刑仅为拘役或1年有期徒刑的罪名数量明显增多。配置轻缓法定刑的罪名从一种冲击到传统罪刑观的新生事物，逐步转变为相对常规的立法现象，由此呈现出一种刑法结构轻刑化演进的格局。当然，即便刑法立法以一种前所未有的积极姿态进行轻刑化立法，但“轻刑”元素之融入以及刑法结构的轻刑化演进尚不足以扭转我国重刑化结构的根基，刑法典仍然呈现出重轻并存且以重刑为主的立法体例，与“严而不厉”的构想之间存在较大距离。同时，由于危险驾驶罪入刑十多年来案件数量一路攀升，由此带来的司法治理难题更是引发学界与实务部门的高度关注。客观而言，由于我国在刑法立法层面上并未采取“犯罪分层”模式，轻罪（或微罪）也并非是严格意义上的规范术语，而是学界为了方便学术研讨所引入的理论范畴。出于以现行规范为基础表述研究对象的考虑，本文决定使用轻刑罪名（罪案）一词作为开展研究的基本术语——用以描述最高法定刑仅为拘役或1年有期徒刑的罪名。

整体来看，学界关于轻刑罪名问题的研究可分为两个进路。一是围绕刑法典内部的犯罪治理问题而展开，部分研究重点关注刑法立法增设轻罪之必要性论证，部分研究侧重于危险驾驶罪等轻刑罪名引发的司法实践难题。二是围绕法治化目标下治安违法行为轻罪化转型问题（治安拘留司法化）所展开，从宏观维度思考刑法结构的整体变革。与此同时，对于《刑法修正案（八）》以来轻刑罪名明显增多的立法趋势，轻刑罪名被贴上了象征性立法以及刑法过度参与社会治理等标签。犯罪标签效应比行政处罚要严重得多，部分学者呼吁应当停止犯罪化的步伐。当然，对于反对论者提出的上述质疑，支持者对于刑法结构轻刑化演进可能带来的风险有着清醒认知，并提出了一系列应对性意见，例如确立轻重犯罪分离的犯罪分层制度、围绕轻刑罪名降低羁押率并提高非监禁刑适用率、建立与轻罪相契合的不起诉和不开庭审理程序、优化前科消灭机制来降低犯罪附随效应，等等。值得注意的是，在研讨我国轻罪立法或轻刑化问题过程中，部分学者关注到日本《轻犯罪法》，并以之作为支撑我国刑法结构轻刑化演进的参考。一方面，有学者提倡借鉴日本《轻犯罪法》立法模式，在我国专门制定一部轻犯罪法，并考虑将现有《治安管理处罚法》统一纳入到轻犯罪立法中。另一方面，有学者认为专门制定《轻犯罪法》可能会引发制裁体系的混乱，因而应当慎重对待这一域外立法。

直观来看，考察《轻犯罪法》在日本刑事制裁体系中的定位及其实践适用状况，对我国理性对待以危险驾驶罪为代表的轻刑罪名具有参考价值。不过，也应当承认，我国学界关于日本《轻犯罪法》的认知较为粗浅、理解流于表面，研究多是“一带而过”式地常识性介绍或简单比较。易言之，学界在研讨我国刑法结构轻刑化演进问题时虽常常以《轻犯罪法》作为参考依据，但由于未能基于文献与实证数据展开全面考察，如盲人摸象，难以窥其全貌，《轻犯罪法》之于我国学界仍然处于一种“熟悉的陌生人”状态。鉴于此，本文希望对《轻犯罪法》的适用规则、实践情况以及功能定位展开全方位研究，为学界纷争提供翔实的比较研究素材，助推不同立场之间的深入对话，确立与我国刑法结构轻刑化演进相契合的刑事政策。

二、《轻犯罪法》的适用考察与功能定位

1948年5月1日，日本颁布《轻犯罪法》（次日施行，法律第39号），总计4个条文，制定之初共规定了34种罪行，后减为33种，内容并不庞杂。但是，既有关于日本《轻犯罪法》基础阐释的不足与实践适用考察的缺位导致我们对《轻犯罪法》的认知有一种“朦胧感”。为了全面、准确认知《轻犯罪法》，本部分将阐释该法适用规则的独特之处，并对其适用情况作实证考察。

（一）《轻犯罪法》的适用规则：实体与程序

从实体法层面来讲，根据《日本刑法典》第8条的规定，“在没有特殊规定的情况下，特别刑法应当适用刑法总则部分的规定”。《轻犯罪法》作为一部特别刑法，也应遵循这一要求。不过，《轻犯罪法》在适用中也存在特殊之处。第一，在主观罪过层面，《轻犯罪法》并未将所有犯罪的主观罪过限定为故意，主观上“未能尽到相当的注意义务”的过失犯也可以成为本法规定之罪，并且，过失犯也不需要出现明确的危害结果（或危险状态）。例如，《轻犯罪法》第1条第9项至第11项均规定了“未尽到相当的注意义务”而实施某一行为的，均属于过失犯，但均未规定特定危害结果或危险状态。第二，就违法性阻却事由而言，《轻犯罪法》第1条第1项至第3项、第6项至第8项、第12项、第19项、第22项均将“无正当理由”规定为犯罪成立条件。易言之，正当理由可以成为相关犯罪成立的阻却事由，存在较大的解释空间。第三，从共犯层面来看，根据《轻犯罪法》第3条的规定，对于轻犯罪行为的教唆犯以及帮助犯，准用“正犯”之规定。事实上，《日本刑法典》第64条规定：“对于只科处拘留或科料的犯罪，除非有特别规定外，帮助犯、教唆犯不处罚。”可见，《轻犯罪法》第3条即属于此处的特别规定。同时，就帮助犯而言，虽然《日本刑法典》第63条规定“帮助犯应比照正犯减轻处罚”，但由于《轻犯罪法》第3条规定了帮助犯要按照正犯来处理，故无法对帮助犯作出减轻处罚。第四，从犯罪停止形态来看，《日本刑法典》第44条规定“未遂者的处罚应以特别规定为依据”，但因《轻犯罪法》中并未对未遂犯作出特别规定，故对于轻犯罪的未遂者不得进行处罚。第五，从罪数形态层面来看，某一行为虽符合轻犯罪的构成要件，但若同时构成《日本刑法典》所规定的“重罪”，即出现竞合关系或吸收关系，应以刑法上“重”的犯罪论处，这体现出《轻犯罪法》的补充机能。第六，从刑罚层面来看，依据《日本刑法典》第25条的规定，缓刑适用于被判处3年以下惩役刑、禁锢刑或50万日元以下罚金刑的犯罪人。因《轻犯罪法》第1条仅规定拘役和科料两种轻缓的刑罚措施，因此，对实施轻犯罪的行为人，无法适用缓刑。

此外，以下两处规定有必要作特别说明。其一，《轻犯罪法》第2条专门规定了免除刑罚的条款，即“对于犯前条罪的人，可根据情节免除刑罚或者并处拘留与科料”。从立法技术上讲，由于各种轻犯罪均属于罪质轻微的罪行，直接考虑免刑的裁量问题似乎更为妥当，这也成为《轻犯罪法》无须适用缓刑的根本原因。同时，由于轻犯罪的帮助犯、教唆犯等共犯要准用正犯的规定实际上并不合理，针对共犯者适用免刑更有助于实现实质正义。事实上，上述免除刑罚的规定在轻犯罪刑罚裁量中起到了很好的调节作用，成为大量轻犯罪行为直接在程序上出罪或免于刑事处罚的规范依据。更为重要的是，专门设置免刑条款在刑事政策上具有积极的导向性，为轻犯罪治理过程的轻缓化处遇（减轻刑罚量的投入）提供了明确指引。在一定意义上，《轻犯罪法》第1条所列举的诸多违法类型更接近于行为规范，用以约束民众的日常行为；而第2条的规定则更具有裁判规范的意义，促使司法人员对轻犯罪的违法者作出理性判断与轻缓化制裁。其二，《轻犯罪法》第4条规定本法适用上的注意事项，即“适用本法时应注意不得不当侵犯国民权利，不得背离本来目的而为了其他目的滥用本法”。在《轻犯罪法》颁行之前，日本政府曾经大量适用《警察犯处罚令》（即《轻犯罪法》的前身）来镇压大众运动，留下了“恶法”形象。因此，《轻犯罪法》中专门增设了这一“适用上的注意”规定，本质上是为了控制《轻犯罪法》的滥用——基于政治目的对国民生活的不当干预，避免打击面的扩张。

从程序法层面来看，由于轻犯罪所涉及的刑罚仅仅是“拘留或科料”，根据《日本法院法》第33条第1项第2号的规定，轻犯罪案件的管辖权在简易法院，这也是《日本宪法》第31条所规定的“不经法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命或自由或科以其他刑罚”之根本落实。可以说，程序上的人权保障是《轻犯罪法》能够摆脱“镇压民权运动、剥夺国民人身自由”等恶名的关键。具体而言，处理轻犯罪案件的程序性规则主要体现出如下特征。一方面，就审判程序而言，根据《日本刑事诉讼法》第461条、第461条之二、第462条的规定，略式（简易）程序适用于科处百万日元以下罚金或科料的案件；轻犯罪嫌疑人若可能被科处“科料”，便可适用略式（简易）程序。检察官在向嫌疑人作出程序说明且嫌疑人对此没有异议的情况下，提起公诉的同时提出适用略式（简易）程序的申请，此后，由简易法院以非公开（书面）形式进行审理。在略式（简易）程序中，虽然被告人接受司法裁判的权利受到一定限制，但简便而高效的过程无疑也减轻了司法负担，较好地兼顾了程序司法化与诉讼效率。当然，适用略式（简易）程序前提是嫌疑人同意；如果嫌疑人不同意适用，则只能适用普通程序。此外，当嫌疑人可能被科处“拘留”的情况下，则应当转变为普通程序。

总体而言，《轻犯罪法》作为一部特别刑法，在适用中也要遵循刑法总则的一般规定以及犯罪论的基本原理。但是，“轻犯罪”在犯罪成立条件与犯罪特别形态认定上明显“简化”，这在过失犯罪、共同犯罪等问题的处理上均有所体现。当然，这种“简化”在很大程度上也是源于《轻犯罪法》所配置的法定刑较为轻缓，即便不严格依据犯罪论体系对轻犯罪的成立进行仔细推敲，也不会对行为人的权益带来较为严重的影响。同时，由于《轻犯罪法》主要针对的是一些轻微的、违反日常生活道德约束的罪行且所设置的法定刑较为轻缓，在程序上寻求简化以提高效率是完全正当的。应当看到，上述应对轻犯罪的刑事政策，契合了轻犯罪行为的轻微不法本质以及治理效率追求，为有效控制刑罚投入确立了制度基础。

（二）《轻犯罪法》适用状况的实证考察

从整体犯罪态势来看，各年度轻犯罪的发案人数处于变化之中。2009年共计查处19417人，达到了近20年发案人数的峰值。近年来，轻犯罪发案人数有所回落，维持在9000人上下。同时，《轻犯罪法》所规定的33种罪行在分布上很不均匀，差异十分明显。本文主要考察了21世纪以来（2001—2021年）日本《轻犯罪法》各类罪行的发案人数（参见表1）与适用程序选择（参见表2）。

以保护法益为区分标准，学理上将《轻犯罪法》所规定的33种罪行大致划分为“侵犯或危及个人法益”“侵犯或危及社会生活法益”以及“侵犯或危及国家（行政管理）秩序法益”三种基本类型。从表1统计数据来看，在《轻犯罪法》近20年的适用中，各类罪行发案人数的分布呈现出如下特征。首先，在各类轻犯罪中发案人数最多（占比最大）的两类罪行分别为“携带凶器”与“侵入禁止进入场所”，均为每年3000人左右，此二类罪行均表现出很强的预防性立法效果；而“乱用火气”在近年来也维持着较高的发案人数，每年1000人左右。此外，“窥视”与“尾随、跟踪”这两类具有预防性立法效果的罪行始终保持在每年数百人（300人上下浮动）的体量，相对较为稳定。应当看到，以上各类罪行多是以保护个人法益为主，表现出处罚早期化色彩。其次，“流浪”“粗野暴乱”“插队”“妨害安宁”“乞讨”“妨害仪式”以及“利用狗等动物威吓”等侵害社会生活法益的罪行，均是以道德教化为目标，发案人数基本上维持在个位数，甚至数年内出现（或接近于）“零发生”，表现出象征性立法的迹象。不过，诸如“身体裸露”“随地大小便”以及“随意丢弃废物”等罪行，虽然也具有贴近生活的道德教化色彩，但近几年维持在100人左右的发案人数，相对较为稳定；而“在他人建筑物上随意张贴或移出标识”行为虽然在21世纪初的发案人数达到4500人左右，但此后持续减少，近几年的发案人数仅有200人左右。最后，在侵犯或危及以行政管理为目的的国家法益之轻犯罪类型中，“消灯”“妨害水路交通”以及“水路流通妨害”等涉及公共交通管理领域的违法行为类型几乎绝迹；而“灾害等事件拒绝协助”“称号欺诈”“姓名申报不实”“发现尸体等不报告”以及“变更死亡现场”等涉及刑事侦查的违法行为类型，发案人数也是常年维持在相对较低的水平。目前，此类罪行中发案人数较多的是“妨害业务”和“虚伪犯罪报告”，近年来维持在400人左右。

从表2可以看出，日本《轻犯罪法》在实践适用中充分地贯彻了程序分流的要求，最终进入到普通诉讼程序的案件数量极低，不起诉与略式（简易）程序占据了极高的比例。首先，在近20年检举的全部轻犯罪案件中，不起诉占比较大；近五年的起诉率仅维持在15%左右，每年约为1000人，较为稳定。可以说，日本的司法机关对于《轻犯罪法》所规定各类罪行的轻微道德违反本质存在理性认识，处理此类犯罪的首选便是“不起诉”，而在审查起诉阶段对大量轻犯罪行为实现程序性出罪，整体上限制进入刑事诉讼系统中的轻犯罪数量。这有助于减少轻犯罪治理中的司法资源投入，有效控制了刑罚的投放量。其次，在起诉的全部轻犯罪案件中，绝大多数又是采取了略式（简易）程序，占比可达到98%左右；而适用普通程序每年仅有数十人（10—30人），占全部起诉人数的2%左右，分布较为稳定。同时，由于只有在嫌疑人可能被科处“科料”的情况下才可以适用略式（简易）程序，极高的略式（简易）程序适用率表明绝大多数轻犯罪案件都是被处以“科料”这一轻缓的财产刑。并且，以书面审理为基础的略式（简易）程序在保障程序司法化的同时，兼顾了诉讼效率。程序简化与刑罚轻缓相结合，也能够有效控制轻犯罪治理中的刑罚资源投入。当然，对于不认罪或未能真诚悔罪、常习犯或者是性质恶劣的少数犯罪人而言，仍然可以提请适用普通程序并判处拘留。

（三）《轻犯罪法》的功能定位

首先，《轻犯罪法》表现出预防性立法的典型特征。以对轻微不法行为的制裁来预防严重犯罪，是《轻犯罪法》预防性功能的体现，补充了刑法典在预防性功能上的不足。从表1的统计数据可知，“携带凶器”与“侵入禁止进入场所”是《轻犯罪法》司法适用中涉案人数最多的类型，“窥视”与“尾随、跟踪”两类罪行也保持着较为稳定的发案人数，上述罪行均具有鲜明的预防性色彩。对于上述不法类型予以早期介入，实际上就是为了在重大刑事犯罪处于预备或萌芽状态时进行干预，防患于未然。时至今日，《轻犯罪法》立法之初所设定的道德教化功能已明显弱化，适用较多的均是具有预防性色彩的罪行。

其次，与预防性功能相伴而生的是《轻犯罪法》适用中的轻缓化定位。《轻犯罪法》的刑罚极其轻微，表明立法者并未对刑罚威慑效果产生过高的预期。一方面，《轻犯罪法》在适用中充分贯彻“慎诉”原则，不起诉成为实践中的“主流”选择，而在侦查过程中对多数违法者进行批评教育，也可实现警示效果。可以说，程序出罪充分诠释了《轻犯罪法》的轻缓化定位。另一方面，即使提起诉讼的轻犯罪行为，绝大多数犯罪人仅仅是被处以科料这一轻缓的财产刑，因而可以适用以书面审为基础的略式（简易）程序，提升了诉讼效率并减轻了各方负担。可以说，极高的“不起诉率”、科料以及略式（简易）程序的广泛适用，在整体上控制了轻微犯罪治理中的刑罚投放量，契合了“刑期于无刑”的基本理念。

最后，《轻犯罪法》中源于道德教化传统的部分罪行，表现出象征性立法的色彩。虽然《轻犯罪法》实现了由最初的“道德教化”向“严重犯罪预防”的功能转变，但一些具有明显道德教化色彩的罪行仍然被保留下来；随着社会发展，此类罪行的可罚性也发生了根本性变化，处于备而不用的境地，表现出象征性立法的色彩。立法上并没有将之直接除罪化，主要原因在于此类罪行仍可以体现出宣示功能，传递出希望国民在道德文化上积极向上的良好预期。并且，对于个别极端化的罪行（如引发厌恶情绪的“插队”行为），《轻犯罪法》仍然保持着规制的可能性，可以在极端个案中发挥作用。

总体而言，《轻犯罪法》以维系国民的日常生活秩序与预防严重犯罪行为的发生为基本目标。预防性目标不仅表现为通过宣告某一行为的违法性（如“携带凶器”）来确立义务性规范约束民众的行为，避免发生更为严重的刑事犯，同时还包括通过具有道德教化色彩的罪行（如“插队”）来约束行为人的行为，间接地避免该罪行引发被害人过激反应而实施严重对抗或极端的报复行为。同时，《轻犯罪法》的司法实践表明，一方面，呈现预防性色彩的罪行之逐年增加将会对严重犯罪产生预防效果，使得行为人在实施某种严重犯罪之前认识到行为的不当性以及社会对此的谴责性；另一方面，道德规范意识的提升使得道德教化色彩的发案人数减少，促使社会文明的进步。总之，《轻犯罪法》以相对简化的条文、轻缓的刑罚对日常生活中的轻微不法行为作出规制，其在社会治理中所发挥的作用不可忽视。

三、刑法结构轻刑化背景下我国犯罪治理的挑战

（一）轻刑化演进的现实境遇：立法扩容与司法激增

通过立法上增设一些轻刑罪名来严密刑事法网，已逐步成为我国刑法积极参与社会治理的方式之一。并且，轻刑罪名的立法扩容并非仅仅停留在“纸面上”，以危险驾驶罪为代表的轻刑罪案在司法上更是呈现出激增态势。

一方面，轻刑罪名的增设往往被视为刑法立法活跃化的重要表现，但如果将轻刑罪名作为一种“立法现象”纳入我国特有的刑事法治语境之下，可以发现，其背后的推动因素是多方面的。第一，我国刑事制裁体系自身的调整与完善，促进了犯罪圈的扩张。为了应对劳动教养制度废止后规制手段不足的局面，抑或是为了将日常生活中容易引发严重后果的危险状态防患于未然，刑法将部分违法行为纳入犯罪圈（轻罪化），前者如盗窃罪的类型扩张，后者如危险驾驶罪的增设。第二，为了避免重罪司法上的不当适用，增设轻罪有助于实现妥当地制裁。面对新型社会问题，司法机关往往选择通过重罪的软性解释甚至是类推解释或是口袋罪的大范围适用予以应对，增设轻罪来寻求罪刑相适应显得尤为必要。第三，新兴技术领域存在的不确定性，促使刑法的早期介入。随着信息社会的发展，人们日常生活对技术的依赖明显增强，而传统的社会统制力正在弱化，由此产生了以刑罚手段补充社会统治力的需求，这种犯罪化是刑法为契合社会发展所作出的同步革新。总之，在以传统自然犯为基础的重罪相对稳定的情况下，轻刑罪名的增设也就成为刑法立法上的现实选择。

另一方面，在轻刑罪名立法扩容的背景下，司法上的数量激增更为引人关注。研究指出，我国的犯罪结构呈现出明显的“双降”“双升”趋势，即八类严重暴力犯罪的数量和占比逐年下降、重刑率也逐年稳步下降，而轻微犯罪数量与占比稳步上升、轻刑率也一路上扬。第一，以醉驾为主的危险驾驶罪在案件数量上高居不下，在2019年全国法院刑事审判案件中，危险驾驶罪超越盗窃罪成为排名第一的罪名，在司法中独占鳌头的趋势延续至今，成为轻罪治理所要回应的核心问题。第二，《刑法修正案（十一）》新增轻刑罪名快速投入到司法实践中。据2021年第一季度全国检察机关主要办案数据显示，“袭警罪、催收非法债务罪、妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、危险作业罪”等最高法定刑为3年有期徒刑或1年有期徒刑的罪名已提起公诉的嫌疑人人数达258人。可以预计，在危险驾驶罪之外，新增轻刑罪名将快速成为新的犯罪增长点。第三，与上述趋势相伴而生的现实问题是，在司法资源整体投入相对固定的局面下，轻刑罪案的激增必然会抢占相应的司法资源，其多发性与司法资源稀缺性之间的紧张关系成为司法机关面临的难题。司法实务部门正在积极探索可行方案，依托刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度，“简案快审”已成为当前的现实选择。

总体而言，社会发展的法治诉求促使刑法不得不去过问一些与秩序维护或风险预防相关的细碎问题，推动刑法结构朝着“法网扩张、严而不厉”的轻刑化方向发展。治理对象的变化必然要求我们优化犯罪治理理念、调整刑事政策，回应轻罪治理的结构性挑战。

（二）轻罪治理面临的困境

直观来看，我国刑法结构轻刑化演进仍然是在缺乏明确的犯罪分层制度背景下所展开的：刑法中轻刑罪名逐步增多，但并没有形成与之匹配的犯罪分层制度体系，轻罪与重罪的划分仅仅停留在理论探讨之中。因此，我国轻罪治理尚未在刑事政策上作出积极引导并形成一种指引实践的制度化输出；轻刑罪名在治理实践中仍然处于无序状态，存在轻罪“重罚”的风险。

首先，从固有观念上来看，一直以来，民众甚至司法实务人员往往对“罪”“刑”关系作出同步一体式解读：犯罪意味着要在实际上科处刑罚，否则，刑法便失去了威慑力；如果说犯罪所换来的代价仅仅是不起诉、免刑、缓刑或单处罚金，便很可能使民众中产生一种印象，司法过于宽容会使得犯罪人难以感受到威慑力。因此，勿论说出罪、免刑，就连附条件不执行刑罚都可能被认为是未能受到惩罚。应当看到，轻刑罪名的增设有助于刑法积极参与社会治理，但实务部门在对待轻罪时仍然可能“承继”传统上的重刑观念，由此造成了轻罪治理中理想定位与现实处遇之间的差距。直至感受到轻刑罪案数量激增局面下司法资源紧张以及“犯罪标签效应”，民众与实务部门才逐步开始认识到危险驾驶等轻刑罪案中整体消耗的刑事资源（刑罚投放量）极高，不得不寻求重新做出选择。

其次，从现有刑法结构来看，带来挑战的轻刑罪名与域外犯罪分层立法中所规定的“轻罪”（以及违警罪或微罪）又不完全相同。我国刑法结构轻刑化演进仍然是在坚持违法犯罪二元制裁体系的基础之上所展开的。轻刑罪名数量虽然在逐步增多，但是并没有撼动我国违法犯罪二元化制裁体系。而一旦轻刑罪名被置于传统的罪刑观念与固有的刑法结构之中，也难逃遭受严厉制裁的命运，与其本身危险犯性质以及轻缓法定刑配置并不相符。并且，一直延续下来的违法犯罪二元制裁体系，实际上就是通过“一刀切”方式简单地划分了犯罪圈——一般违法行为实际上就是“网开一面”，代表着一种“简化”治理模式。而这种“简化”治理模式忽视了轻刑罪案治理的复杂性，“一刀切”方式所形成的违法犯罪二元制裁体系并不足以应对轻罪治理挑战。

最后，从犯罪治理实践来看，“轻”者的治理过程非但不比“重”者简单，反而更为复杂；传统上重视重罪而忽视轻罪的观念以及由此引发司法实践中的失衡局面，也应当寻求改变。一般观念认为，重罪治理关乎生死，社会关注度高，司法部门也更为重视程序与证据的严格把控以及重刑的准确适用；而轻罪治理基本都在犬牙交错地带，关乎罪与非罪，既要防止刑法过度干预社会生活，又涉及刑行衔接、刑民交叉，关涉自由财产，因而更加考验治理者的政策水平、理论功底和专业能力。轻刑罪案在实践中发案数量多，而法定刑裁量空间相对较小且证据相对简单，但是，在裁判过程中可能涉及不同犯罪治理系统之间的选择或转换问题，诸如行政系统与司法系统、入罪与出罪出刑、国家反应与社会反应等不同子系统，难度并不比重罪治理要低。简单地将危险驾驶罪等轻刑罪名纳入固有的以重刑为基础的犯罪反应系统，所面临的困境在于未能充分理解轻刑罪案治理的复杂性，在宏观上容易造成结构失衡或引发系统性问题。总之，正视轻罪治理的复杂性，要求树立“轻微而不简单”的治理理念，寻求轻罪刑事政策之建构。

四、“增减并进”刑事政策的确立及其展开：日本《轻犯罪法》理性参照

以危险驾驶罪为代表的轻刑罪名置身于刑法典之中，虽然不同于日本《轻犯罪法》相对独立化的立法模式以及更为轻微的法定刑配置，但是二者均位于中日两国刑法结构的最低点，具有相似地位。因此，日本《轻犯罪法》的适用规则、司法理念以及功能定位所反馈出的轻罪治理刑事政策，对我国刑法结构轻刑化背景下的刑事政策确立具有借鉴意义。此外，以程序司法化为目标所推动的治安违法行为犯罪化转型，可能冲击到现有的违法犯罪二元制裁体系，日本《轻犯罪法》的司法化进程及其曾面临的实践障碍也可提供可参考的经验。

（一）“增减并进”之刑事政策的确立

我国刑法结构轻刑化演进既涉及刑法参与社会治理的功能定位转变，也包含未来全面实现以法治化程序来约束刑事制裁体系的结构转型，上述演进过程所要弱化的恰是惩罚性效果。日本《轻犯罪法》的适用规制、司法数据以及功能定位彰显了“在设置轻犯罪（扩大犯罪圈）的同时减少刑罚投放量”的刑事政策表达，这种“增减并进”刑事政策可以成为我国刑法结构轻刑化演进时遵循的基本方略。

“增减并进”刑事政策的本质在于，立法上增设轻刑罪名的目的并不在于司法实践必然地适用刑罚。轻刑罪名的本质在于其“罪质”之轻，即犯罪的性质及其危害程度轻微，因而配置轻缓法定刑与之相应；将之放在国家治理体系现代化的整体构造下予以审视，即以轻刑罪名对于不法行为的否定效果以及预防性色彩塑造公众规范的认同感，将刑法作为一种行为规范积极地参与社会治理而绝非是必须发动刑事制裁的裁判性规范，这种目标的实现要求我们在立法上增设轻刑罪名的同时司法上必须整体地减少刑罚投放量。事实上，有相当多的轻刑罪案处于刑事系统与非刑事系统之间的边缘地带，未必一定要将之认定为犯罪并进入刑事系统之中。并且，即便进入刑事反应系统之中，对轻刑罪名发动刑罚惩罚的必要性不高，且惩罚效益低，因而要弱化轻刑罪名与“刑”之间的必然关联。

推进“增减并进”刑事政策的关键——减少轻刑罪案中的刑罚投放量，意味着实际投入到轻刑罪案刑事反应系统中的制裁性要素与程度之整体下降。这既要求以“慎诉”理念为程序性分流以及由此产生的出罪效果奠定基础，实现“刑罚的零投放”，同时也需要实现刑罚裁量上的轻缓化，即以免刑或非监禁刑的适用（包括单处财产刑）实现“刑罚的少放量”。同时，减少轻刑罪案中的刑罚投放量而实现“出罪出刑”的过程中，各诉讼程序阶段本身也具有教化效果，可使行为人认识到自身的罪错，并且程序中的煎熬以及时间或金钱的损耗也兼具制裁效果。可以说，在增设轻刑罪名基础上减少刑罚投放量，并不意味着绝对地放纵。在处理轻刑罪案的司法实践过程中，需要提升公检法机关的甄别判断能力与说理程度，将不具有严重危害性的行为以及不具有主观恶性的行为人通过程序性出罪排除在制裁体系之外。此外，少数个别的危险人格突出的犯罪人（多次或其他恶劣情节）应当被筛选出来，为之配备相应的刑罚制裁，作为轻刑罪名适用中必不可少的列外。

总之，“增减并进”刑事政策下增设轻刑罪名的根本目标在于促使民众认识到相关轻微不法行为被社会所否认并寻求避免，促使民众自我强化行为规范，而不是说要在轻刑罪案中投入大量司法资源对行为人发动制裁，甚至将之排除在社会之外。

（二）“增减并进”刑事政策衍生出轻罪反应系统

从我国当前轻刑罪案的司法实践来看，“轻缓化”更多地体现为程序上的“从快从简”以及量刑上的“低配”，而未能围绕轻刑罪名展开系统化思考，而这种系统思维的缺位归根结底是前文所探讨的“固有的罪刑观”“违法犯罪二元制裁体系”“忽视轻罪治理复杂性”等因素综合作用的结果。目前，我国的刑事反应系统仍然是以“厉而不严”刑法结构为基础的一元化系统，出罪观念的淡漠、出刑体系的局限以及出罪与入罪之缓冲地带的缺失，导致难以对轻刑罪案进行充分过滤并进入不同的子系统。相比之下，日本等域外国家所采取的微罪处分、暂缓起诉制度、检察官自由裁量下的不起诉制度以及略式（简易）程序与轻缓的财产刑，可以在出罪与入罪、略式（简易）程序与普通程序之间形成刑事反应的阶梯式构造，由此塑造出针对轻罪的刑事反应系统，有效控制了轻罪治理中刑事资源的投放量。由此而言，轻刑罪名刑事反应系统的建构，需要将之纳入系统思维并呈现出其功能特征。

首先，轻刑罪名刑事反应系统可分化为多个子系统，并体现出刑事一体化思维。轻刑罪名刑事反应系统应将实体与程序统合在一起，当轻刑罪案信息输入到系统之后，系统能够同时从程序性处遇与实体性裁量方面作出协同反应，并可以输出多样化的出罪出刑结果。同时，系统反应结果能够包含将轻刑罪案分化到司法反应系统之外的出罪效果，即将之排除在司法反应系统之外并进入到行政反应系统或社会反应系统之中。基于此，轻刑罪名的刑事反应便可以表现为在“国家反应与社会反应”“国家反应中的行政反应与司法反应”以及“司法系统中以出罪出刑为基础的排除反应与普通程序反应中的轻缓化制裁”之间的切换与结果输出。

其次，轻刑罪名刑事反应系统体现递进式、动态化的功能特征。当作为犯罪事实的轻刑罪案信息输入前端子系统后，可以由该子系统直接作出排除反应而不再进入到下一反应系统，并非必然要进入下一反应系统甚至是处于最终端的以普通刑事诉讼程序为基础的反应系统。易言之，以轻刑罪案为对象的刑事反应系统应当呈现出递进式与动态化特征，具备筛选与过滤机能，通过微罪处分或不起诉等程序措施确保将无须进入司法系统中的案件分化到司法系统之外，实现出罪效果。当然，即便少量轻刑罪案信息最终输入到处于最终端的以普通诉讼程序为基础的反应系统，系统反应也应当是相对克制的，应控制刑罚投放量尤其是监禁刑的适用。

最后，轻刑罪名刑事反应系统将实现刑罚资源分配均衡化效果。对进入刑事反应系统中的大量轻刑罪案作出动态化处理之时，程序分流、出罪出刑或是适用缓刑及罚金刑等非监禁刑等不同处遇选择，应呈现出一种刑罚投放量相对均衡的分布状态。申言之，相对均衡分布的轻刑罪名反应系统应呈现出如下反应效果。第一，基于一种规模化程序出罪模式，大量的轻刑罪案将会分化到司法系统之外（刑罚投放量为零或极低）。在司法系统中，免刑、非监禁刑以及单处罚金刑等刑罚投放量相对较低的制裁措施应占比较高。第二，整体来看，分化到司法反应系统之外轻刑罪案的刑罚投放总量与进入司法反应系统轻刑罪案的刑罚投放总量大体相当，因而从案件数量来看前者明显高于后者，并且二者之间维持相对稳定的比例结构。第三，即便刑法结构向轻刑化演进，且轻罪案件数量增加，也仍然要整体上控制刑罚投放总量，并且确保将大部分刑罚资源投放到重罪案件中。

（三）理性对待“增减并进”背景下的象征性立法效果

在确立“增减并进”刑事政策的背景下，轻刑罪名的增设体现出一种以预防为导向的积极刑法观。减少轻刑罪案中的刑罚投放量，契合了“轻”的本质。与此同时，“备而不用、少用慎用”之理想定位展现出的象征性立法效果，也并非不可接受。

一方面，对于我国立法上增设轻刑罪名的“积极”观念以及由此表现出的功能性特征，需要作进一步说明。直观来看，若是与《刑法修正案（八）》（增设危险驾驶罪）之前的刑法修正相比，近几次修正在增设轻刑罪名方面确实表现得较为活跃，但其中不乏“补课”成分。易言之，相较于日本等国所展现出的立法活跃化趋势以及积极刑法观而言，我国刑法中轻刑罪名的增设更多地表现为“补短板”，即改良违法犯罪二元制裁体系下刑法规范供给不足的局面。事实上，目前“口袋罪”在司法实践中扩张适用所表现出的“积极”色彩，在很大程度上正是源于立法上相对“消极”所导致的轻刑罪名缺位。进言之，轻刑罪名的供给不足导致一些危害行为无法得到及时制止和准确评价。对于此类行为，要么在舆论等外部因素影响下被升格评价为犯罪，违背罪刑法定原则；要么对危害行为束手无策，在一定程度上可能助长违法行为，甚至产生反面的示范作用，让他人竞相效仿。因此，立法增设轻刑罪名仍具有独特的法治意义。当然，轻刑罪名的增设并不意味着要在司法实践中的积极适用，相反，轻刑罪名的主要作用在于塑造行为规范。

另一方面，“备而不用、少用慎用”作为轻刑罪名的理想状态，容易引申出“象征性立法”之疑惑。客观而言，日本《轻犯罪法》中的部分违法类型承袭了道德教化规范传统，在实践中适用比例较低，表现出象征性色彩，但却被立法者、学界以及民众所接受，可以说，象征性就是轻刑罪名参与社会治理的理想状态。有必要说明的是，轻刑罪名所表现出的象征性并不是脱离立法事实、仅针对个别事例所展开的“现象立法”。应当看到，部分表现出象征性立法效果的轻刑罪名仍然是以特定立法事实为基础所展开的。如插队，其立法事实显然是明确而稳定的，并非是由于极端现象或个例而为了迎合民意所作出的立法选择。同时，也应当看到，现代社会始终存在一些相对轻微的危害行为影响民众的“安全感”。将此类行为增设为轻刑罪名，根本目标在于引导民众不去实施此类行为，塑造民众在行为规范上的“认同感”，预防更为严重的犯罪发生，并非是希望对此类行为人发动严厉的刑事制裁。总之，增设轻刑罪名、严密刑事法网的目的更多是防患于未然。在多数情况下，轻刑罪名被“搁置”，契合了“刑期于无刑”的理想。

（四）审慎推进《治安管理处罚法》向“轻犯罪法”的整体转型

从社会秩序维护的立法目标以及剥夺人身自由的期限来讲，日本的《轻犯罪法》似乎与我国的《治安管理处罚法》在地位上大体相当，但二者的本质差异又十分明显。一方面，日本《轻犯罪法》将很多轻微道德违反行为纳入刑事规制范围中，由文化差异所决定，部分行为类型（如插队）在我国几乎不可能成为犯罪类型。另一方面，《轻犯罪法》所具有的刑事法律性质决定了其适用程序的司法化，在司法化的基础上又同时配备灵活的诉讼程序与出罪选择。相比之下，我国《治安管理处罚法》因不具有刑事法律的性质决定了其尚未能实现适用程序上的司法化，但将剥夺人身自由的治安处罚纳入司法程序的正当性是毋庸置疑的，因而治安违法行为可以被视为将来轻罪化立法的重要资源。

可以肯定，治安违法行为的轻罪化转型有助于推进其适用程序的司法化，这是程序正义与人权保障的必然要求，具有理论上的正当性。只不过，这一转型过程可能相对漫长。事实上，1880年7月17日，日本以《法国刑法典》为蓝本制定《旧刑法》，其中第四编“违警罪”可以说是《轻犯罪法》的雏形。与此同时，日本还颁布了具有“刑事诉讼法典性质”的《治罪法》。根据《治罪法》第49条至第53条的规定，违警罪的裁判本来应由违警罪裁判所进行，即《治罪法》确定了“违警罪公审”的基本规则。不过，在《治罪法》所规定的违警罪司法程序之实际适用上，明治政府作出一系列“过渡性保留”，即在一定条件下延续了“警察即决裁判模式”。从实际情况来看，在《治罪法》颁行后的２年期间内，“过渡性保留”基本上架空了《治罪法》中关于违警罪司法程序的规定，最终导致《治罪法》所确立的彰显近代法治主义的“司法裁判”模式被虚置，未能真正地适用于司法实践。“警察即决裁判模式”仍然是实践选择，并因1885年9月《违警罪即决例》（太政官布告第31号）的出台而被正式确认。在1908年9月29日，日本颁布《警察犯处罚令》（内务省令第16号，与现行《日本刑法典》同步施行），其适用程序依然是《违警罪即决例》所规定的“警察即决裁判模式”。实践中，警察机关滥用《警察犯处罚令》所规定的拘留手段充当镇压工具，导致该法在镇压“劳动运动”“农民运动”等民权运动过程中发挥了重要作用。

应当看到，日本《警察犯处罚令》与《违警罪即决例》本质上仍是为官僚统治人民所确立的行政警察之取缔规定，警察机构的即决裁判权依然是类似封建官僚专断的“纠问式”裁判模式，近代资本主义国家所预期的、以法治主义原则为基础的司法裁判模式并未真正出现。直至1947年，日本颁布了《关于日本国宪法施行之际现行有效命令的效力问题的法律》（法律第72号），作为《警察犯处罚令》的制定根据的《关于违反命令中条款的罚则》被废止。此后，日本政府向国会提出了《轻犯罪法》的立法议案并最终通过。同时，因1947年颁布《法院法实施法》（法律第60号），《违警罪即决例》也被废止，由此为《轻犯罪法》的适用确立了司法化程序并付诸实践。日本《警察犯处罚令》在司法化方面的实践阻力及其向《轻犯罪法》转型的过程，揭示出行政程序向司法程序转变的难度与复杂性。对我国而言，目前，更为现实的方案是妥善处理好刑法典内部轻刑罪名的刑事政策供给，逐步积累轻罪治理的经验，再去寻求“接手”治安违法行为轻罪化转型的整体挑战。如果不能理性对待当前的轻刑罪名并且确立科学的刑事政策，而是基于理论正当性寻求一步到位地将《治安管理处罚法》转化为“轻犯罪法”，可能会带来较大的负面影响，如在司法程序中难以有效推进，抑或是导致轻刑罪名治理体系的崩溃或效率低下。总之，即便刑法结构轻刑化演进的趋势日渐明朗，但在充分理解轻刑罪名的本质并有效推进“增减并进”刑事政策之前，仍然要慎重对待治安违法行为的轻罪化转型。

五、结 语

犯罪数量增长同时会引发犯罪附随效果的扩张，即犯罪人因被贴上犯罪标签所导致的刑罚以外的社会性制裁后果，这种犯罪附随效果也是很多学者对推进轻罪化立法有所忌惮的关键问题。事实上，日本《轻犯罪法》在适用过程中并不会直接产生社会性制裁等犯罪附随效果。而且，日本在对待犯罪附随效果上形成了一种相对明确的制度体系。一方面，日本针对犯罪附随效果的规制，既包括《日本刑法典》第34条第2款关于刑罚消灭（复权）的基础性规定，也包括《少年法》第60条第1款针对特别主体所作出的专门规定，同时还涉及《更生保护法》所确立的推进犯罪人复归社会的各类措施，实践中形成了一套较为明确由前科消灭到社会吸纳的制度体系。另一方面，日本曾出现过数例因饮酒驾驶犯罪而被免职的教师或公务员以职业惩戒过重为由向法院提起诉讼的案件。法院以惩戒制裁结果超出或滥用惩戒权为由，撤销了一些对公职人员的职业惩戒制裁。目前，犯罪附随效果或犯罪引发的社会性制裁在我国被极端化，但是这种困局并不能成为制约刑法结构轻刑化演进的原因。由于犯罪附随效果并非仅仅是轻刑罪名研究所要关注的问题，且具有刑事政策上的重要意义，将来有必要专文另行研讨。

关联阅读

1.陈兴良：《轻罪治理的理论思考》，载《中国刑事法杂志》2023年第3期；

2.刘艳红：《刑事一体化视野下少捕慎诉慎押实质出罪机制研究》，载《中国刑事法杂志》2023年第1期；

3.李昌林：《推进少捕慎押三策》，载《中国刑事法杂志》2023年第1期；

4.谢小剑：《少捕慎诉慎押背景下裁量不起诉适用的发展与完善》，载《中国刑事法杂志》2023年第1期；

5.万春：《宽严相济刑事政策创新发展的检察实践》，载《中国刑事法杂志》2022年第4期；

6.夏伟：《论外围犯罪的穿透性治理》，载《中国刑事法杂志》2023年第5期；

7.刘传稿：《轻重犯罪分离治理的体系化建构》，载《中国刑事法杂志》2022年第4期；

8.杨先德：《积极刑法立法下的扩大追诉现象及其司法规制》，载《中国刑事法杂志》2021年第6期。

来源：

中国刑事法杂志